我国设立电子商务ESCROW法律制度初探
武汉大学 于颖
德国民法典（以下简称民法典）第705条[1]以下所规定之民事合伙(die Gesellschaft bu-ergerlichen Rechts，又称BGB-Gesellschaft)，是二人以上为达到共同目的，互约出资义务之契约。民事合伙是人合公司之基本形式。因民事合伙之债务与责任通常只存于外部合伙，故本文研究范围只限于外部民事合伙之债务与责任。外部民事合伙是指该民事合伙，其根据合伙人之约定参与法律活动并以此对外表现。反之，内部合伙将合伙人约定限制于内部且不以此对外表现，其常见于临时性合伙与目的合伙。[2]
一、概说：相关法律规范
民事合伙之事务执行与代理受民法典第709条以下条款调整。原则上事务执行权属于全体合伙人，但依合伙契约亦可由一人或数人承担并排除他人。被授予事务执行权之合伙人在无特殊情况下，被推定为在同一范围内享有代理权。合伙人之出资及其它财产之总和为民法典第718条所述之合伙财产(Gesellschaftsvermoegen)。民法典第719条通过禁止合伙人处分其合伙财产本身之应有份额与其合伙财产所属各标的之应有份额，明确合伙人对合伙财产之共同共有关系并同时避免单个合伙人通过抵销他与其他合伙人之私人请求权而达到偿还他对合伙之债务之目的。[3]此外，德国民事诉讼法（以下简称民诉法）第736条规定，为强制执行民事合伙财产应有对所有合伙人之判决。
德国商法典（以下简称商法典）第124条以下是调整商事合伙之特别条款。据此，商事合伙在其商号下可获得权利，设立义务，取得不动产所有权与其它物权，起诉或被起诉。对合伙财产之强制执行亦只需针对合伙之判决即可。所有合伙人对合伙债务负法定连带之个人责任；新入伙之合伙人对于其入伙前设立之合伙债务同样承担连带责任。
相比于商法典，合伙（人）之债务与责任在民法典中提及甚少。债务仅在民法典第733条中被表述为共同债务（gemeinschaftliche Schuld)，且并未明确指出该共同债务是合伙债务还是合伙人债务，或另有其它。自民法典诞生一百多年来，关于民事合伙债务与责任之争论从无休止且派别林立。特别自2001年以来联邦最高法院做出一系列有关判决，其观点与以往大不相同。下文将试图对外部民事合伙之债务与责任在学术与司法上之发展作一历史回顾，并对各理论之利弊得失进行分析评论。
二、否定说与相关之合伙人责任模式
为解决民事合伙债务在理论与实践之问题，学者提出诸多模式，依债之性质与结构大体可分两类：否定说与肯定说。前者否定合伙债务为不同于合伙人债务之独立债务，后者反之。
（一）立法与司法观点
罗马法对合伙（societas）之认识仅限于纯粹之债法之联系，无独立之合伙财产。[4]合伙对于各合伙人而言仅有债法上之意义，并无组织之作用。相反，德国法为民事合伙构造了共同共有关系(Gesamthandsgemeinschaft)[5]，其本质为“在淡化个体组成原则之基础上构造共同之氛围”。[6]民法典认可之共同共有关系有三：民事合伙、夫妻财产共有关系及遗产共有关系。
民法典第一草案沿袭罗马法将民事合伙视为合伙人之间之债法关系。[7]反之，立法者在第二草案中很大程度受基尔克(Gierke)影响，部分接受其主张之共同共有原则(Gesamthandsprinzip),规定合伙财产为共同共有财产。立法者希望通讨接受共同共有原则使合伙人之联系“除债法上之作用还增添物上之作用”[8]，从而避免单个合伙人任意处分合伙财产，同时保护合伙财产不受合伙人之个人债权人侵犯。遗憾的是，共同共有原则仅被运用于合伙财产问题，民事合伙所涉及之其它权利与义务仍受罗马法影响，由“保守”之规范与司法解释调整，例如依照立法意图合伙债务应该适用第420条以下之规定。这种认识同样涉及商事合伙，帝国法院曾明确表述：“合伙人并非合伙责任之补充，而只是以不同财产负责，即共同共有之合伙财产与个人财产。”[9]
（二）学者观点
1．单一债务说(Einzelverpflichtungstheorie)
单一债务说在过去是主流观点，即便现在也仍有部分学者支持。该说认为共同共有原则不影响合伙债务之构造，合伙债务从债务性质而言即合伙人债务，合伙人是债务人。不存在合伙名义下之行为，如所有合伙人实施行为，则每个合伙人以自己名义实施行为。如一合伙人以代理人之名义实施行为，则他以个人名义之同时亦以其他合伙人名义实施行为。合伙人是按份负债还是连带负债因缺乏专门条款而只能按一般多数人债务之原则由第420条及以下条款调整，合伙人一般以其全部财产即私人财产与共同共有之合伙财产负责。除连带债务与按份债务之外之第三种多数人之债之形式（如合伙债务）则不被认可。至于侵权清形、不当得利情形以及合伙人变更情形，则因问题特殊而众口不一。该说受罗马法合伙理论影响深刻，持该观点者有肖日迈尔(Schollmeyer)、布赫达(Buchda)[10]、费雪尔(Fischer)[11]、凯斯勒尔(Kessler)[12]与布赫讷尔(Buchner)[13]。肖日迈尔(Schollmeyer)认为，若无特别约定独自承担，合伙人之合同债务不是共同债务而是按第427条规定之连带债务。合伙人将因无代理权之合伙人之行为而负有义务，返还不当得利，也可能因其中一人对第三人之非法行为而负赔偿义务。[14]
2．特别财产说(Sondervermoegenslehre)
为区别于纯粹合伙人之私人债务，有学者将由合伙财产承担之合伙人债务定义为合伙债务（广义说）。[15]此定义下之合伙人债务有三：第一，纯粹合伙人私人债务，即由合伙人私人财产承担之合伙人债务，不适用民诉法第736条；第二，纯粹合伙债务，即只能由合伙财产承担之合伙人债务，适用民诉法第736条；第三，混合合伙债务，即由合伙财产与合伙人私人财产并列承担之合伙人债务，适用民诉法第736条。第三种为合伙债务之常态。个别学者[16]认为合伙债务还须在合伙事务执行或其它合伙关系中产生（狭义说）。例如柯恩布卢姆(Kornblum)认为合伙债务即基于合伙组织与合伙事务产牛日先由合伙财产承担而后由合伙人全体作为共同共有债务人担保之债务（主要包括由法律交易产生之债务，亦包括侵权行为产生之债务）。合伙债务具有直接与合伙目的及合伙行为相联系之性质，从而区别于单个合伙人之私人债务。[17]对于事务执行合伙人之侵权行为合伙财产依照类推适用民法典第31条承担责任，同时不排除合伙人之个人责任。对于不当得利情形则要具体分析，返还得利请求权由真正得利者承担。[18]合伙财产之债务承担不因合伙成员之变更而变化，对于旧债务新入伙之合伙人不承担个人责任。[19]
特别财产说与单一债务说本质相同，合伙债务仅在表面概念上与合伙人债务相区别，实质上仍是以合伙财产承担之合伙人债务。与纯粹合伙人债务之不同在于合伙债务拥有两个责任客体：合伙财产与合伙人私人财产。该区分并非建立于债之性质之上，而是仅建立于债之责任客体之上。正如胡贝尔(Huber)所说：“合伙无法律人格，故严格意义上不存在合伙债务。虽然我们称某些因合伙关系而产生且由合伙财产承担之债务为合伙债务，但它们本质上仍是合伙人债务，所谓‘合伙债务’之称谓仅在合伙内部关系有意义而与外部关系之第三人无关。”[20]
（三）问题
因否定说（单一债务说与特别财产说）不认可存在本质上独立于合伙人债务之合伙债务，故在如下情形会遇到问题。
1．追偿权之限制与抵销禁止
据联邦最高法院判决与主流观点[21]，合伙人若为合伙利益支付了费用或个人清偿了合伙债务，在合伙解散前一般只能向合伙而不能向其他合伙人追偿，因为合伙共同债务在合伙内部关系中先由合伙财产承担。反对否定说者认为该限制仅在区分合伙债务与合伙人债务之情况下才可理解。[22]同样，民法典第719条第2款规定之抵销禁止也仅在此区分下才有意义。布赫讷尔(Buchner)不以为然，他认为抵销禁止是因为抵销前提即债务相对性缺失，与区分合伙债务与合伙人债务与否没有关系。[23]
2．未成年合伙人清形
依否定说，不存在以合伙名义进行之行为，则合伙人本身须具备订立合同之所有条件。如果一非事务执行之合伙人是限制交易能力人，若无法定代理人或监护法院之追认，有交易能力之事务执行人以所有合伙人名义同第三人订立之合同对他而言无效，之后使强制执行合伙财产成为空谈。反对者认为在此清形中合伙参与法律交易受到极大限制，而解决该问题在于认可合伙债务，即合伙之负债能力不能依靠成员之特征而定。
3．事务执行人违约责任之归属
事务执行合伙人在执行合同过程中违约，其责任难以归属于其他合伙人。依照否定说，合伙人债务由民法典第420条以下调整，但根据民法典第422条至424条，只有履行、免除或受领迟延作用于所有连带债务人，其它情况则依第425条只作用于行为人本身。支持者提出类推适用第31条、第831条或第278条以弥补不足。反对者认为类推适用理由不够充分，比如第31条仅适用于机构组织，民法典第831条仅适用于隶属关系，适用第278条则至少必须证明合同之订立与执行已经过全体合伙人同意。[24]
4．合伙人变更清形
根据民诉法第736条，对合伙财产之强制执行应有对所有合伙人之判决。言下之意，债权人在合伙人变更后亦需有对新合伙人之判决，使其债权可从合伙财产中得到清偿。但新合伙人并未参与旧合同之订立，若无承担该债务之意思表示，则其本人并未涉及相关法律关系，亦不可能被判决，结果造成合伙财产得不到强制执行。[25]布赫讷尔(Buchner)认为，债权人只能扣押旧合伙人之财产份额而后解散合伙，从而得到清偿。[26]但主流观点（包括部分否定说者）认为，合伙财产之责任承担不允许在违背债权人意愿之情况下通过新合伙人之加入而受阻碍。[27]
5．不当得利情形
反对否定说者常以合伙财产不当得利之法律基础作为依据。[28]原因基于共识，即不当得利请求权不应似损害赔偿请求权以减少得利者之财产为目的，而应以除去得利者所得之利为目的。连带债务之法律后果是每个债务人有义务履行全部给付，于原则上有悖于不当得利之原理。虽可认为单个合伙人因其参与合伙财产亦有得利，但此合伙人得利并不等同于合伙财产之得利，因为后者仅存于合伙财产之中。
三、肯定说与相关之合伙人责任模式
肯定说主张者皆承认合伙债务是独立于合伙人债务之单个债。不同在于，有学者仅认可独立之合伙债务，有学者还进一步认可合伙人群体之权利能力，更有学者认可合伙之权利能力。
（一）肯定合伙债务之独立存在
1．立法与司法观点
认可独立之合伙债务无确切立法依据。民法典第1条以下与第21条以下条款规定了自然人与法人，二者皆有能力成为权利与义务之载体。民事合伙既非自然人亦非法人。虽然第14条提及“有权利能力之人合公司”，但该条款仅指出存在有权利能力之人合公司并不能成为所有人合公司有权利能力之依据。真正调整民事合伙之规范即民法典第705条以下条款受罗马法影响，位于债法篇中，立法者仅定位合伙为债法关系。此外，第714条规定事务执行人是代理合伙人而非代理合伙进行交易。
虽无确切之立法依据，但出于解决实际问题之需要，德国司法界逐渐认可独立之合伙债务甚至认可合伙之（部分）权利能力。最具意义之判例始于2001年1月29日，联邦最高法院认为民事合伙在某些方面有权利能力，故也应有诉讼能力，进而也有票据能力。[29]同年一判决中又认可民事合伙之两合公司有限合伙人之资格。[30]2003年2月24日于另一判决中，联邦最高法院甚至认为，民事合伙在某些方面似商事合伙而具有权利能力，亦可依第31条对有事务执行权之合伙人之侵权行为负责。[31]而后联邦最高法院在2003年4月7日于一判决中确认新入伙之合伙人与旧合伙人一样对其入伙前之合伙债务负连带之个人责任。[32]
2．学者观点
(1）认可独立之合伙债务
十九世纪有学者将合伙债务归为共同共有债务(Gesamthandsschuld或Schuld zur gesa-mten Hand)，从债之本质区分其与合伙人债务。许督本(Stobbe)在葛奥尔格．贝泽勒尔(GeorgBeseler)研究基础上认为，债务亦可“共同共有”，其本质既非每一个给付全部亦非每一个给付特定之份额，而是所有人共同给付(特别约定除外）。义务后果为整个债务被履行，不区分单个人债务。[33]艾塞尔(Esser)同样以共同给付区分共同共有债务与个人债务，并指出第421条及以下条款不适用于共同共有债务，但可适用于单个共同共有人之连带责任。他认为，法律混淆了客观不可分性与法律不可分性。若给付在法律意义上为不可分，即所有债务人必须一同履行，那债务就不可能向单个个体“连带”地请求履行，而只能向所有人。[34]
(2)认可合伙人群体之权利能力：共同体说(Collektiveinheitstheorie)与集合说(Grup-penlehre)[35]
基尔克(Gi erke)认为共同共有债务为独立之债之形式，其原因在于债务人必须“共同履行”。“行为一体，是共同共有债务区别于连带债务之根本。此外，他进一步强调以下两点。第一，共同共有之人法之特性。他将共同共有归类于人法。[36]他认为，共同共有本质上首先为人之联合，根植于人法，亦因人法之特性而区别于按份原则与连带原则。第二，共同共有作为多数人之一体，具有权利能力与行为能力，是债务之归属点。[37]但他同时指出，多数人之一体不等于该一体之独立，即多数人之一体具有权利能力不表示该一体作为独立人而具有权利能力。共同共有并非表示独立存在之法律制度，而仅仅是法之原则。[38]相对于社团人，人法之共有关系并非权利主体，而仅为法律关系。该法律关系极为特别，它不仅在权利主体之间律立外部关系，而且将权利主体资格稀释成特别状态。[39]共有关系之载体为合作性联合之多数人，合作者一般地位平等，并无组成一个独立机构。[40]该共有关系非独立人，亦非法人，而仅是合作者之共同体。简而言之，基尔克在强调共同共有关系之人法特性与否认其独立法律人格之同时，承认其在连接状态下之权利能力与行为能力。
弗卢梅(Flume)承接基尔克之共同体说，进而将其发展为集合说，即合伙作为不可分之多数人之集合(Personengruppe)是权利主体。[41]他认为存在不依赖于合伙人债务之独立合伙债务。[42]“并非共同共有财产为共同共有关系提供理论依据，而是相反”。[43]故合伙财产是责任客体，而合伙作为合伙人集合是债务人。乌日默(Ulmer)亦赞同该说法。[44]
(3)认可合伙之权利能力：部分权利能力说(Teilrechtsfaehigkeitstheorie)
是否主体为多数人之权利只能在该多数人被构造成法律单位之情况下才可与其相联系，是否该多数人之共有关系能作为归属主体被承认，并在该范围内拥有权利能力或部分权利能力。对于后者，法布里齐乌斯(Fabricius）提出之部分权利能力说给予肯定回答。[45]首先，他认为权利能力是一人或一个被认可为权利主体之社会单位之能力，即自己或通过使者，代理人或机构有效地进行法律活动。[46]随后，结合民法典第718条第1款和第719条第2款有关合伙财产之规定他得出结论：合伙人在联系中形成一体，是归属主体与权利主体，具有部分权利能力。该部分权利能力包括债务能力与责任能力，虽然二者常被合伙人之连带个人责任所掩盖，但其确实存在。合伙债务既存在于合伙内部关系亦存在于合伙外部关系。[47]何谓部分权利能力？据他理解，完全权利能力指归属主体纳入所有法律规范，且所有法律原则都必须与该归属主体相联系。但完全权利能力并不排除法律规范认可一些权利主体，其仅在某一特定关系中有权利能力，即部分权利能力。[48]许密特(Schmidt)[49]、胡贝尔(Buber)[50]与威德曼(Wiedemann)[51]皆明确认可民事合伙之(部分）权利能力。
(二）合伙人责任模式
与股份有限公司及有限责任公司不同，即使承认合伙债务之独立性，合伙人个人责任之可能性亦不可排除。承认合伙债务独立于合伙人债务，则合伙人责任问题之关键在于该个人责任之法律基础。这里主要涉及两说：双重债务说与从属性说。
1．双重债务说(Doppelverpflichtungstheorie)
在联邦最高法院认可从属性说之前，司法界[52]与当时学术界主流观点大体一致，都视双重债务说为解决之道。依该说，有代理权之事务执行人在合同订立时一方面使合伙(认可合伙独立者）或合伙人全体（不认可合伙独立者）对合伙债权人负有债务一一双重债务之一即合伙债务或全体债务(Gesellschaftsschuld oder Gesamtheitsschuld)，另一方面使各合伙人对合伙债权人连带地负同一内容之个人债务-双重债务之二即合伙人债务(Gesell schafterschuld)，适用第421条及其以下条款。[53]该说重心在于事务执行人之代理权（该代理权是双重债务建立之原因），侧重保护合伙人之意愿。
2．从属性说(Akzessoritaetstheorie)
依该说，存在一个共同合伙债务与多个单个合伙人债务。合伙债务为主债务，并派生合伙人债务。合伙人债务之建立、变更与消灭都应以合伙债务之相应变化为摹本。合伙债务与合伙人债务之间是从属关系，该从属关系并非出自意思表示，而是基于法律强制规定。该关系只涉及第三人请求权，不适用于合伙内部关系。与双重债务说不同，从属性说肯定了合伙人对合伙法定债务之个人责任与新合伙人对于其入伙前建立之合伙债务之个人责任。该说重点在于，合伙人个人连带责任不是依赖于事务执行人之代理权而是基于法律强制性规定而覆盖所有合伙债务，即债权人可在任何情况下侵犯合伙人之私人财产（与债权人有特别约定之情形需进一步讨论），侧重强调债权人保护。该说目前适用于商事合伙，体现于商法典第128条、第129条与第161条。
3．问题
双重债务说在如下情形遇到问题。第一，违约情形。双重债务说无法在违约情形为合伙人个人责任提供理论依据。虽然行为人责任可通过民法典第278条或类推适用第31条归属于合伙，但合伙人(非行为人）个人责任却可能因第425条而不成立。联邦最高法院在1971年一判决中类推适用了第278条。[54]反对者认为行为律师并非其他律师之履行协助人，其过错不能通过第278条转嫁于其他律师。而赞同者[55]则主张该司法解释应扩大适用范围以弥补双重债务说之不足。第二，法定债务情形与合伙人变更情形。双重债务说以事务执行人之代理权为建立依据，故原则上只适用于法律交易情形，而法定债务情形或其它特殊问题比如合伙人变更情形则需另寻他法。
从属性说能解决诸多实际问题，但其能否适用于民事合伙存在争论。赞同该说者（全盘适用或有条件适用）之理论依据或为类推适用商法典第128条关于商事合伙人责任之规定[56]，或基于合伙本质。[57]反对者[58]则认为该说不符合民事合伙本质，因为民事合伙不同于商事合伙，前者仅为合伙人之契约，故更应该注重合伙人之意愿，而商法典第128条是出于保护商业交易而制定的，如果民事合伙人与商事合伙人承担同样程度之责任，则该责任对于前者而言过于严厉。况且商法典第128条是商事合伙人法定责任之特别条款，类推适用该条款亦缺少适用前提与法律基础。
正因为上述两说皆存在利弊，虽然近来司法力推从属性说，但多数学者认为在如下特殊情形中还需进一步讨论。
(1)不当得利情形与侵权情形
过去从属性说通常被拒绝适用于民事合伙，[59]联邦最高法院在多次判决中将双重债务说之适用延伸至不当得利情形。[60]之后从属性说取代双重债务说，[61]合伙人在任何情况下都对合伙债务负连带责任。然而多数学者反对合伙人在不当得利情形为合伙负责。[62]于侵权情形，多数学者赞同有条件类推适用第31条，使合伙与行为人共同为侵权行为负责，非行为合伙人之个人责任因缺少理论依据而排除，类推适用前提为侵权行为与合伙有相关联系[63]持相反意见者如许密特(Schmidt)，其主张全盘适用从属性说，故非行为合伙人之个人责任亦不排除。[64]
(2)合伙人变更情形
联邦最高法院强调认可新合伙人对旧合伙债务之个人责任是与人合公司之本质相适应。对此许多学者不以为然，认为合伙人个人无限责任之不可动摇性众人皆知，但个人无限责任仅指该个体建立之债务。旧债务之效力延伸至债务建立后入伙之新合伙人，才真正与人合公司之本质背道而驰。故多数学者主张成员变更不影响合伙财产之责任承担，而该责任承担一般不涉及新合伙人之私人财产。[65]持反对意见者如许密特(Schmidt)与弗卢梅(Flume)，前者赞同直接类推适用商法典第130条，后者则从保护债权人角度出发，主张新合伙人之个人责任不能排除，除非其对债权人作出拒绝之明示。[66]
（3）特殊问题：责任承担以合伙财产为限
合伙人个人无限责任乃合伙之特征。立法者通过商法典第128条第2款即“商事合伙人个人责任排除之约定于第三人无效，强化从属性说在商事合伙之体现。但学术中却普遍接受民事合伙之合伙人通过与第三人之特别约定或限制事务执行合伙人之代理权将责任单方面限制于合伙财产之内。[67]若事务执行合伙人只能代理以合伙财产承担为限之交易，则该限制必须为第三人所知或应该所知。若此人无代理权，则交易无效，行为人依民法典第17条为本人行为负责。[68]而根据司法案例，合伙人责任只能通过与债权人特别约定被限制，通过合伙合同或其它方式限制责任则不被允许。[69]
四、评析与总结
在罗马法与受其影响之民法典第一草案中，合伙之关键是合伙合同，合伙仅仅是合伙人内部之债务关系而无外部之作用。合伙本质是契约关系，对外关系中与合伙人无任何区别，在法域系统中归属于债法。
民法典最终在一定程度上接受共同共有原则，规定合伙财产为共同共有财产，使合伙产生了外部关系。受到立法与司法支持，否定说在很长一段时间成为学术主流观点，甚至百年之后，柯恩布卢姆(Kornblum)等人还受其影响。他们虽区分合伙债务与合伙人债务，但本质上仍认为合伙人才是债务人，合伙债务仅指与合伙目的及合伙行为相联系并由合伙财产承担之债务。合伙之关键是共同共有之合伙财产，由此区分合伙与合伙人。否定说主张合伙本质是财产之共有关系(Vermoegensgemeinschaft)，对外关系中因合伙财产作为独立之责任客体而与合伙人相区别，在法域系统中归属于财产法。[70]该说使合伙从内部之契约关系扩展至外部之财产共有关系，从财产法角度区分合伙与合伙人，在对外关系中实现合伙责任客体之统一与独立。
民法典虽部分接纳共同共有原则，却与基尔克(Gierke)之期望相差甚远。基尔克等人认为合伙之关键并非合伙财产之共有，而是以合伙人之行为一体为基础之人合共有关系。人合共有关系决定财产共有关系，而非相反。由此区分合伙债务与按份债务及连带债务，从而区分合伙债务与合伙人债务。共同体说与集合说主张合伙本质是人合之共有关系(Personengemein-schaft)，对外关系中因合伙人群体作为权利义务之载体与合伙人相区别，在法域系统中归属于人法。该说使合伙从外部之财产共有关系扩展至外部之人合共有关系，从人法角度区分合伙与合伙人，在对外关系中实现合伙责任客体之统一与独立以及合伙权利主体之统一。
法布里齐乌斯(Fabricius)及其后继者之部分权利能力说引起民事合伙性质之大讨论。他从合伙财产出发，结合权利能力之定义，指出可以并应该认可民事合伙之权利主体资格并给予其部分权利能力，以使权利义务关系保持平衡。合伙作为权利之共有关系是权利主体(Rechts-gemeinschaft als Rechtssubjekt)，但并非独立于合伙人之外之其他人。部分权利能力说主张合伙是权利共有关系，但给予其权利主体资格，对外关系中因合伙作为相对独立之权利主体与合伙人相区别。该说使合伙权利主体从统一扩展至部分独立，在对外关系中实现合伙权利主体之相对独立。
综上所述，学说中合伙性质有多种定位，合伙性质决定合伙债务与责任之性质。从合伙是契约关系，至合伙是财产之共有关系，再至合伙是人合之共有关系，乃至合伙是权利主体，合伙由内部契约到外部实体，由抽象到具体，由责任客体定位到权利主体定位，合伙之一元性(Ein-heit)与多元性(Vielheit)在各学说中得到不同程度之体现。司法对学说之选择亦非一成不变，如何选择取决于合伙在当时社会生活中所扮演之角色。
一、ESCROW制度及其立法例
（一）ESCROW的概念
Escrow是英美法上的一个法律术语，是通过社会信用来作为履约保障的一种方式。根据布莱克法律词典的解释：escrow是指承诺人将法律文件或财产交由第三人保管，在特定期限结束或者在约定条件成就时，由该第三人将其保管之法律文件或财产交给受诺人。[1]例如，卖方将与财产权相关的契据和其他文件交由一个无利益关系的第三方（escrow holder或escrow agent）保管，买方也同样将部分或全部的价金交由该第三方保管，直到双方当事人在escrow合同中规定的条件得到满足的时候，第三方才将契据和其他文件交给买方，并将价金交给卖方，至此该escrow合同履行完毕。[2]Escrow是英美民商法上非常重要的一项法律制度体系，设立escrow的目的是保障合同双方当事人在合同中订立的义务能够得以履行。[3]其运作方式是通过第三人的信用来保障交易的顺利进行。中立的、无利益关系的第三人作为履约保障人，解决了当事人之间的不信任问题，预防当事人之间欺诈行为的发生。
我国法律体系中并没有与escrow相对应的法律概念，汉语中也没有一个词汇能够准确表达其含义，[4]在我国学术界对escrow的翻译五花八门，曾使用过“第三方存管”、“转托管”、“第三方支付”、“转交付制度”等等词汇；我国台湾学者将其翻译为“履约保证”、“公证托管”、“付款中间人制度”等等。笔者在本文中暂且使用其英文术语。
二）历史发展
英美法上的escrow制度是由中世纪欧洲的公证人（notary）制度发展而来的，公证人通常都是由梵蒂冈教廷为某一区域所指定的牧师担任，为平民起草并代为书写诸如财产转让、婚约以及遗嘱等重要文件。[5]1534年，亨利八世与罗马教廷的决裂使得英国公证人制度脱离了宗教化。1760年的一场公证人团体与律师团体的诉讼大战，为英国律师争取到了从事财产转让信用业务的资格，并在40年后彻底垄断了这项业务。1803年，当时的英国首相William Pitt颁布了一项法案允许绅士作为信用保证人，从此普通法脱离了传统大陆法系中公证人作为唯一的履约信用保证人的束缚，创立了其自己的信用保证制度。19世纪，普通法的影响席卷美国，也将这项制度传人美国。二战期间，由于律师资源的缺乏，在美国的某些州出现了一种新的社会信用形式——escrow agent代替律师行使履约保障职责。[6]其最初产生是适用在金额庞大、权利义务关系较为复杂的土地产权转让交易中，而如今广泛适用于民商事的各个领域，如加利福尼亚州通过立法确立了escrow法律信用制度。美国是世界信用交易额最高的国家，也是信用管理行业最发达的国家，这与其具有较完善escrow信用制度有很大的关系。
（三）ESCROW的法律关系
要建立escrow法律关系，必须要有escrow协议。典型的escrow协议是一个具有三方当事人的合同，包括买方、卖方以及第三人，后者称为escrow保管人（escrow holder）、或escrow受托人（escrow depository）或escrow代理人（escrow agent）。[7]该escrow保管人、受托人或代理人必须是一个独立、中立的并且与买卖关系无关的第三人，通常由银行、信托公司、律师事务所、独立的escrow公司以及产权保险公司等信用度较高的机构担任。在此法律关系中会涉及到两个合同，首先是买卖双方当事人签订的买卖合同（原始协议），然后再通过三方当事人签订的escrow协议指定第三人作为escrow保管人，以建立escrow法律关系。但是，escrow协议不能取代买卖双方当事人之间的原始协议，仅仅是为了保障原始协议的执行而设立的辅助手段而已。[8]
（四）第三人的主要权利义务
第三人最重要的职责是保证其保管财产的安全，如果保管的财产是金钱，必须存于与其自有财产账户无关的另一特殊账户（escrow account），并要向当事人提供收据及详细、完整的账户纪录，当事人有权了解该账户的详细情况。第三人要严格按照escrow协议规定谨慎、诚实地履行其职责，并对当事人的信息资料负有保密义务，如有违反，受到损失的当事人有权通过诉讼或仲裁要求其承担相应的损害赔偿责任。但第三人只为自己的行为负责，而不对其他当事人的违约行为或其他非合同当事人的行为负责。[9]当然，第三方所提供的服务不是无偿的，要按照escrow协议的规定收取相应的费用，但对其保管项下的财产及孳息并无所有权。
（五）美国加州立法例
加利福尼亚州在1947年首次制定了California Escrow Law，并几经修改建立了一套较完整的escrow信用制度体系，由市场准入规范、当事人权利义务规范、信用评价及公示规范、政府监管规范、惩戒规范等等法律制度构成。并在2001年增加了网络escrow关系的相关规定，[10]成为世界上最具代表性的escrow立法。在此，着重介绍几项对于电子商务信用领域来说较有价值的制度。
1．主体资质许可证制度。该法是世界上首部将在网络上提供escrow服务的人（internet escrow agent）明确规定为escrow代理人，和非网络领域escrow代理人一样，都要适用该法规定。并规定任何在加州从事escrow代理人营运者都必须取得加州的escrow执照，不论是否已在其他州或其他国家取得执照。对资质的取得作了严格的规定，包括前科禁业、净资产最低标准、提供担保、以及从业人员留存指纹等规定；还规定了escrow代理人违反相关规定时，其执照要被撤销，以取消其经营资格。
2．主管机关全程监控。该法赋予主管机关对escrow代理人全程监控的权利，escrow代理人要向主管机关提交财务报告；主管机关有权随时审计其会计账簿；从业人员有任何的变动，都要报备主管机关，以便主管机关掌握情况。当发现escrow代理人有违反法律规定的时候，主管机关可以向加州高等法院对其提起诉讼并取消其资质。
3．主管机关强制介入接管。为保障消费者的权益，加州法律规定在escrow代理人处于破产情况、运营模式不安全、超出其许可经营范围、违反加州的法律、拒绝提交账薄或拒绝主管机关检查、其净资产低于最低要求标准等等情况下，主管机关可以强制接管escrow代理人的财产及营运。
4．举证责任。尽管该法采用的是“谁主张谁举证”的基本原则，但是规定网络escrow代理人有保存所有记录并向主管机关提交备份的义务，并且还要向当事人提供escrow账户的对账单。
5．管辖原则及法律适用原则。该法采纳了目前在保护消费者领域国际上较先进的国际私法原则，即加州的消费者可以直接在本州法院对在其他州甚至其他国家注册的escrow代理人提出诉讼；而在加州申请网络escrow业务的外国或外州公司，必须同意服从本法并以加州法院为诉讼管辖法院，才可以取得在加州从事escrow业务的资质。这一规定无疑扩大了本州法院的管辖权，并且只要消费者是本州居民，无论escrow代理人是不是本州公司，都要适用该法。
二、我国电子商务交易的第三方支付及其法律风险
我国电子商务近年来爆炸式的迅猛发展，从某种程度上说不得不归功于第三方支付平台这一支付手段的广泛使用。2003年10月，淘宝网率先在国内推出第三方支付平台一支付宝，目前活跃在电子商务支付市场上的第三方支付平台有50多家。根据艾瑞咨询集团（iResearch）推出的《2007—2008年中国电子支付行业发展报告》[11]显示，2007年中国第三方电子支付交易额规模同比增长101．2％，达到976亿元，并预计2008年任将保持100％以上的增长速度，有望达到2000亿元，实际也基本如此。
（一）第三方支付平台介绍
“第三方支付平台”是电子商务交易双方当事人资金交易过程中的中间交易平台，是指买方将合同约定的价金存入第三方账户，待卖方按约定履行义务完毕时，指示第三方向其支付价金的付款方式。按照第三方支付平台对电子商务网站的依附性，可将其分为独立的第三方支付平台和非独立的第三方支付平台，前者是不依附于任何电子商务网站所提供服务的模式，如“首信易支付”、“百付通”等；后者是依托于某个特定的电子商务网站，主要为该电子商务网站所缔结的电子商务合同提供服务的模式，如淘宝网的“支付宝”、易趣网的“安付通”、腾讯网的“财付通”等等。以支付宝为例，使用第三方支付平台的付款流程如下：
网上购物选择“用支付宝付款”——享受“担保交易服务”保障货款安全——选择商品付——款到支付宝——买家收货确认——支付宝付款给卖家——交易完成
（二）第三方支付平台存在的法律问题
买卖双方当事人选择第三方支付平台是通过合意达成的协议，是一种典型的民商事法律关系，属于民商法调整的范畴，并且第三方支付平台所提供的服务中有类似金融性质的业务，所以在目前我国现有的法律体系中，主要应适用《民法通则》及《合同法》等法律的相关规定，以及《银行业务管理暂行办法》和2005年中国人民银行出台的《电子支付指引（第一号）》的规定，另外2005年中国人民银行还向社会发布了《支付清算组织管理办法》征求意见稿，由于第三方支付平台的众多法律问题难以厘清，该办法多次延期出台时间，至今尚未生效。在我国现有法律制度情况下，关于第三方支付平台主要存在下列法律问题。
1．主体资格及其定性问题
现有第三方支付平台的业务范围包括电子支付中的信用担保和支付中介服务，事实上从事的是吸存资金、开设账户、办理结算、代收代付等活动，根据《商业银行法》的规定，第三方支付平台的活动范围属于商业银行的中间业务，经营资质须由银监会批准，银行以外的其他组织不得经营此类业务。尽管像支付宝这类的服务商多次回避将自己称为银行或者金融机构，[2]而试图利用得到审批的经营范围中的担保和中介服务来使其行为游离于银行法规定的范围之外，但是作为一种从事金融活动的非银行机构，其经营的主体资格的合法性值得商榷。
另外，第三方支付平台与买卖双方当事人所缔结的三方当事人的合同，其法律性质如何？究竟应该将这种合同定性为哪一类合同？从目前的法律体系中，没有哪一类合同能够准确地与其相对应，无法确定其法律关系。这就会出现法律适用上的问题，难以明确当事人的权利义务。
2．潜在的法律风险问题
第三方支付平台的出现，虽然大大降低了买卖双方当事人之间的欺诈风险，但又带来了一系列其他的潜在的法律风险。首先，交易资金的安全问题。对于使用第三方支付平台的消费者来说，由于其交易金额存放于第三方账户之中，交易资金的安全性是最大的问题，这完全要仰仗第三方的信用，而此种信用要靠国家的信用制度体系来保障。目前我国的网络信用制度一片空白，当事人所选择的第三方只不过是一个假定的、理想化的信用机构而已。由于第三方支付平台存在着大量的资金流及资金沉淀（以支付宝为例，截至2008年8月底日交易额突破4．5亿元[13]），很难仅仅凭借道德来保证第三方或其工作人员甚至网络黑客不对此巨款动心，如出现第三方挪用交易资金或携款逃逸或黑客窃取的问题时，消费者的权益将得不到任何保障。其次，非法交易问题。由于网络交易的匿名性，并且第三方支付机构开立支付结算账户以及提供支付结算服务，却不收取任何的服务费用，使得第三方支付平台有可能沦为非法资金转移、逃税、洗黑钱、套现以及赌博等违法犯罪活动的工具，存在极大的金融风险。
3．法律责任与归责原则问题
由于第三方支付平台具有使用格式合同的先天优势，对方当事人只有权利选择订立或不订立合同，而没有权利商榷或修改合同条款，而现有法律法规中并没有对此类合同作出保障消费者利益的不得排除适用的强制条款的规定，所以各第三方支付平台尽可能使用对其自己有利而使其免于承担责任的条款，使得与其缔约的对方当事人处于非常不利的地位、权益得不到保障。而由于我国现行立法中对这类合同没有明确的定性，在责任的分摊上究竟适用何种归责原则还很模糊，是将其归类为普通合同适用过错责任原则，还是归类为消费者合同适用严格责任原则，这将直接影响到责任构成要件、举证责任分担、免责条件、责任形式、责任范围等等问题。
4．国际私法问题
网络本身所具有的无国界性，存在大量通过第三方支付平台进行交易的跨国电子商务案件需要国际私法来调整。由于相关制度的缺失，存在一系列国际私法问题函待解决：由于我国没有对这类法律关系予以明确的定性，难以根据案件的性质确定管辖权，使得当事人无法准确地选择法院；即便法院受理了该类案件，无法对其进行正确识别，导致无法正确选择所应适用的法律，结果是当事人的权利得不到保障。
三、我国ESCROW法律制度的建立
（一）第三方支付平台方式与ESCROW的关系
从其本质上来说，第三方支付也是一种通过第三人的信用来保障交易顺利进行的履约保障机制，只不过是社会信用制度在网络时代派生出来的一种新型形式而已。通过上述对英美法上escrow制度以及我国第三方支付方式的法律分析，我们不难看得出来，第三方支付的方式实际上就是英美法上escrow的一种形式——网络escrow。
当买卖双方选择通过第三方支付平台（无论是独立性质的还是非独立性质的）进行支付时，就相当于缔结了一个escrow合同，在其法律关系中，提供第三方支付平台服务的公司即为该法律关系中的第三方（escrow agent），其第三方支付平台实际上就是其escrow账户。对于独立的第三方支付平台来说，此种关系较容易确定；而对于非独立的第三方支付平台来说，尽管其所属公司与购物网站并非同一法人，但由于其设立及运作都是依附于某一购物网站，并为该网站服务，[14]所以此种法律关系还应该是属于escrow合同。以支付宝为例，其中购物网站淘宝网为第三方（escrow agent），而支付宝就是其escrow账户。
（二）ESCROW制度在电子商务领域的价值
在我国相关电子商务领域信用制度体系法律缺失的情况下，建立escrow法律制度，从立法上对第三方支付方式予以肯定，并规范其运作，对促进我国电子商务发展有非常积极的作用。由于目前我国的绝大部分第三方交易平台都不收取费用，而且操作方式极为方便、快捷，因此第三方支付平台对于电子商务交易买卖双方当事人来说，具有交易成本低廉、交易时间快捷、简便易操作等优点。除上述一般电子支付方式的功能之外，第三方支付平台还具有其他方式不可比拟的如下优势。
1．消弭信任障碍，促进交易达成
对于电子商务这种交易模式来说，由于买卖双方当事人可能互不相识、身居不同地区甚至不同国家，买卖双方的交易过程实际上是一个博弈过程，买方担心付款收不到货，而卖方担心发货收不到款。在此博弈过程中的互不信任问题是阻碍交易达成的最大障碍。而第三方支付平台是通过双方都信任的第三方来给双方作保障，消除双方信任障碍，使得买卖合同得以达成。
2．降低风险隐患，提供履约保障
买卖双方当事人在电子商务网站平台上签订买卖协议后，买方会将价金存到第三方账户中，卖方在得到第三方收到价金的确认后，按照合同约定支付货物或履行义务，在买方确认履行完成时，再通知第三方向卖方支付价金；如卖方未按约履行义务，第三方不会向其支付价金，而将价金退还给买方。这种方式为双方当事人提供了履约保障，保障买方收到货物的权利、保障卖方收回货款的权利，从而预防了网络欺诈行为的产生，很好地起到了为买卖双方当事人排除风险的作用。
3．创建真正实质正义的新型争议解决模式
目前我国第三方支付平台所依托的电子商务网站都有一些争议解决的功能。以支付宝为例，如果双方当事人发生争议，支付宝会暂时冻结交易资金，并向双方当事人提供一些格式化的调解条款，帮助当事人化解纠纷，这本身就是一种新形式的纠纷解决机制。这种方式解决争议，有许多其他方式无可替代的优势：首先，从交易性质来看，通过第三方支付平台交易的通常都是小金额交易，当事人出于方便、迅速、成本的考虑，一般都不会求助于司法救济，这种解决方式正好符合了当事人的此种需求；其次，从证据角度来看，由于目前我国电子商务网站以及第三方支付平台都主动提供用户的网上活动记录以及交易记录保存服务，这对于证据的采集、证据的提交及证据的可信度都能够得到保障；最后，从执行上来看，无论是当事人通过电子商务平台达成解决纠纷的合意，还是将争议提交其他诉讼或仲裁方式解决，在此过程中，交易金额始终存放在支付宝账户中，这对于合意的履行以及裁判与判决的执行起到了极大的保障作用。这种争议解决的新型方式，是电子商务第三方支付平台功能的又一延伸，能够真正体现法律的实质正义，必将会成为未来争议解决的发展趋势之一。[15]
（三）相关立法应考虑的问题
在我国制定电子商务第三方支付的相关立法时，可以借鉴美国加州Escrow Law的先进之处，通过建立一整套包括市场准入制度、信息披露制度、信用评估制度、政府监管制度、风险防范制度、失信惩戒制度以及纠纷解决制度的电子商务信用制度体系，来规范第三方支付平台这一新生事物，以达到保障电子商务市场平稳、和谐发展的目的。
具体应考虑如下问题：1．赋予第三方交易平台合法的主体资格；2．实行经营许可证制度，设定市场准入标准；3．严格规范从业人员资质；4．明确定性此种法律关系为escrow法律关系，是消费者合同的一种酒，对交易资金的所有权流转及孳息的归属做出明确规定；6．强制规定电子商务网站以及第三方支付平台有保存所有交易记录的义务；7．设立专门主管机构，赋予其监管、审查权力；8．明确责任形式、引进合理的赔偿机制；9．确立权威的信用评价、信用公示制度；10．确立有利于消费者保护的法律适用及管辖权等国际私法制度；11鼓励大型电子商务网站经营第三方支付平台业务；12．鼓励发展escrow争议解决方式。
【注释】
[1]“A legal document or property delivered by a promisor to a third party to be held by the third party for agiven amount of time or until the occurrence of a condition，at which time the third party is to hand over the document or property to the promisee“See Black’s Law Dictionary，p584，（8th ed．2004）．
[2]Charles H．Walker ＆William D．Eshee，Jr．，The Safeguards and Dilemmas of Escrow，”16 Real Est．L．J．45（1987），p45—46．
[3]Gary A．Hughes，American Jurisprudence，Escrow，Second Edition，2008 West Group，p．6．
[4]我国曾在合同法中将提存翻译为“escrow”，其含义并不能与英美法上的esc。相对应，笔者个人认为并不准确，在此不加赘述。
[5]D．Barlow Burke，Jr．and Jefferson K．Fox，“The Notaire in North America：A Short Study of the Adaptation of a Civil Law Institution，”Tulane Law Review，January，1976，p．320．
[6]Comment，“The Independent Escrow Agent：The Law and the Licensee，”38 S．California Law Review，1996，pp，289，290．
[7]同注[3]，p．22．
[8]Hakala v．Illinois Dodge City Corp．，64 Ill．App．3d 114，21 Ill．Dee．1，380 N．E．Zd 1177（Zd Dist．1978）．
[9]同注[3]，p．100．
[10]参见DEERING’S CALIFORNIA CODES ANNOTATED，FINANCIAL CODE，Division 6．Escrow Agents，Copyright（c）2008 by Matthew Bender ＆Company，Inc．
[11]载http：／／www．iresearch．com．cn／html／Consulting／online_id_1117．html，2008年10月1日访问。
[12]阿拉木斯、周群：“关于网上支付第三方服务的法律问题”，载http：／／www．chinaeclaw．com／blog／more．asp？name=alamusi＆id=196，2008年10月1日访问。
[13]参见“支付宝注册用户首超一亿日交易顶突破45亿”，载http：／／www．chinaz，com／／News／Biz／092639412008．
[14]例如淘宝网的第三方支付平台支付宝就是淘宝网所成立的另一公司—浙江支付宝网络科技有限公司，但其运作完全是受淘宝网的支配。
[15]目前ebay网已经在其网页上设立了争议解决中心，载http：／／pages．ebay．com／securitycenter／index．html，2008年10月1日访问。
